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【航运新业态】王森:电子提单的出现及其模式

灋通天下2022-08-09 14:03:09

电子提单的出现及其模式

提单(bill of lading)是一种特殊的物权凭证(document of title),物权凭证,在英国普通法下并没有所谓的一致的权威定义,然而各家学说对于Document of Title也有不同的理解。物权凭证可以转让货物之上的实质占有权,也可以转让货物。大陆法系和英美法系在“所有权”问题上的分歧已经发展到无法调和的地步,况且物权凭证在最初并不指向货物的所有权,也不可能指向货物的所有权。国际航运中往往是银行因为发货人的背书成为提单的质押人,此时无论按照哪个法系来解释,该银行在质押合同规定的事项未出现之前,并不拥有提单项下货物的所有权。另一种实践情况是卖方自己对这批货物也没有所有权,也就谈不上通过提单将货物的所有权转移给买方。

实践中,提单大体分为三类:记名提单、指示提单和不记名提单。不记名提单由于其安全系数太差,基本没有保障可言,谁手上持有不记名提单谁就可以取得该提单项下的货物,一般不常使用。但承运人签发了记名提单,只要承运人将货物交付给提单上载明的收货人,义务即为解除,对于收货人来说,只需证明自己是提单上的收货人即可,而是否出示提单,甚至是否需要持有提单都无关紧要。若承运人签发的是指示提单,该提单的流转(在英国法上称“转让”更为准确)承运人并不知晓,当然也不必知晓,只要承运人严格遵循“见单交货”的规则行事即可,唯一需要承运人确认的只是提单的背书是否连续。

由于提单是物权凭证,承运人对于正本提单的持有人交付货物,既是合同上的义务,若不遵守也会构成对货物的侵占。见单交货的原则必须被严格执行,哪怕是对于未持有提单的真正货主,而真正货主也不能不退还提单而强迫承运人交货。

然而今天的国际航运发展早就超出了当年英国商人们的预见范围,国际航运贸易数量暴增,航速的大幅度提高以及集装箱化带来的装卸速度的加快,使得邮寄这一古老的方式已经跟不上航运的步伐。造成无单放货的原因有一下几个:航速加快、短航次增多、生鲜货物的运输。对于无单放货的解决办法不外乎两种:一是收货人出具保函来换取承运人的信任;二是让承运人等待正本提单到达卸货港。这两种方法都是极其昂贵的做法。

“见单交货”规则的出发点是信息不对称,传统提单流转模式下,提单的转让是在承运人之外进行的,而且承运人也认为自己没有必要参与提单的流转,毕竟按照合同相对性而言,提单背书前后手的合同行为不应该有承运人的参与,承运人只要负责他自己的运输合同即可。但是海商法从其诞生之初就不能以普通的合同法或者民商法原则来限制它,无单放货的愈演愈烈使得国际航运的参与各方不得不重新考虑承运人在提单流转中的角色与作用。

电子数据交换(EDI)是指在某种商业标准下,通过计算机传输相关电子信息。,由于信息技术的发展,国际商务似乎也能摆脱从前的“纸时代”,向“电子时代”迈进。尤其是在提单法律关系中,传统的一张纸质提单,正是由于它的“纸质”,被一个稍有航运常识的不法分子伪造是多么容易的事情,航运从业者迫切需要用二进制来加密自己的提单信息,仿造、伪造提单不再是一件相对轻易的事。当然电子提单的发展有自己独特的历史,过程不可能一帆风顺。

1.SeaDocs模式

1986年,国际油轮船东协会和美国大通银行成立了“SeaDocs”公司,首次尝试电子提单的实践运用。海上运输贸易单据处理系统(SeaborneTrade Documentation)是一次伟大的尝试,动机很简单:保证石油贸易的安全。石油贸易,由于其分销快、转手多等特殊性,正本提单的流转几乎跟不上石油的转移,以至于到现在石油贸易中仍然是百分百无单放货。SeaDocs的流转模式相对简单,SeaDocs首次设立了第三方接入提单流转之中,只不过石油商们当时并没有想过那个第三方可以是承运人。承运人签发的传统提单被保管在SeaDocs仓库,也就是说,纸质提单被束之高阁。同时,SeaDocs会成为贸易各方的代理人,或者说,在传统提单流转过程中,只要指示SeaDocs去完成传统提单转让的纸质提单背书等工作,发货人以及各个前手们不必亲自接触纸质提单。托运人将提单交予SeaDocs后将会从其手中获得一份密码,一旦提单需要流转,托运人会将背书人的信息到SeaDocs处进行登记,同时将自己手上的密码发送给被背书人。被背书人在收到密码之后需将密码以及相关身份、材料信息发送给SeaDocs,只有SeaDocs在确认双方信息一致之后,才会将买方登记为提单的新持有人,并且同时记录于存放在仓库的纸质提单之上。最后的持单人需要在目的港提货时要将自己的密码与承运人手中的密码统一交给SeaDocs进行核对,两份密码吻合之后,提单的最后持有人便可提取货物。

首先,显而易见的是,密码核对这一形式在今天看来是过于传统的,甚至有些落后;其次,SeaDocs只是将纸质提单进行保管,并根据提单法律关系双方的信息反馈修改纸质提单,而没有创造或者说实质创新提单法律关系,单独的密码核对而不是全新的电子提单流转犹如隔靴搔痒;最后,整套系统的操作行为基本上被强加到承运人头上,更何况是动辄上千万美元的石油贸易,承运人的一个操作失误带给船东的后果无疑是灾难性的。

2.CMI模式

CMI在当今国际航运中的地位相当重要,就相当于ICC在整个国际贸易体系中的地位一样。1990年,国际海事委员会(Committee of MaritimeInternational)制定了电子提单规则(CMI Rules for Electronic Billsof Lading),全文共由11个条文组成。关于CMI电子提单规则的流转模式的规定主要第7(b)条,转让货物控制权的做法是:由拥有货物所有权的一方,当然这一方必然持有密钥(privatekey)通知承运人其欲转让给某人,承运人在接到指示之后,直接告知该人,包括该批货物的所有相关信息,自然,在该人承诺之前密钥不得交予。如果该人不接受该要约,只需拒绝即可,而密钥持有人在合理时间内仍可以找寻下一位潜在购买者;如果该人接受要约,情况便简单许多,承运人只需更改“电子提单持有人”登记即可。

不难看出,CMI规则,试图将原本只作为运输合同一方当事人的承运人(提单当事人)强行拉进发货人与收货人之间的买卖合同中来;在上述规则描述中,承运人更多地表现成一个“中间人”或者“代理人”,承运人们自然不会对这种模式存在任何好感,纵使这个及其繁琐的模式能够让他们逃离无单放货的梦魇。

(1)CMI模式下承运人的责任变化

由于CMI规则下承运人角色的“代理人化”,或者说承运人被迫进入买卖合同更为准确,承运人的责任更多地表现为一种特殊的“中间人”的责任形态。承运人增加的责任主要表现在以下几个方面:第一,承运人有义务接收密钥持有人的指示为其寻找合适的买家;第二,承运人必须小心谨慎处理来往的买卖信息、密钥交换;第三,承运人不得不支出相关费用来维持电子通讯系统的正常运转,包括相关的人员培训费和硬件维修费。

在提及电子提单与承运人责任时不得不了解“功能等价”,。由于电子数据交换的目的是为了“扬长避短”,在发挥传统提单的优势的同时规避传统提单的短处,而无单放货中集中体现的传统提单的流通速度慢的弱点确实被电子提单很好地解决了。就承运人责任而言,笔者认为可以分为法定责任和约定责任。法定责任,最典型的是四大公约中规定的各项免责条款,超出了法定免责条款造成货主损失,承运人则需承担赔偿责任(赔偿责任限制和举证责任留至下文详述);约定责任,即双方当事人合意约定的责任,相比于法定责任,约定责任是任意的、自由的,毕竟合同领域的首要原则一贯是当事人意思自治。

那么,CMI规则项下的电子提单关于承运人的责任是法定责任还是约定责任呢?首先我们要意识到,CMI规则也好,BOLERO规则也罢,性质上只是商业规则,最多是在合同自由领域的惯例而已,而惯例能否成为法律,除了该惯例稳定、长久并且合理以外,其规定不得违背强行法的规定,换言之,该惯例的规定只能严格位于合同自由范围内,而最后也是最难的一个步骤就是法律对该惯例的承认。就目前各国立法看来,有关电子提单的规定尚未得到各国法律的承认,那么其中有关承运人责任的规定自然只能作为约定责任。也就是说,那些为人们所熟知的免责条款,在电子提单与传统提单中并无区别,只是电子提单凭空给承运人强加了若干义务罢了。

(2)CMI规则项下还有必要存在指示提单吗?

前文说到指示提单或者说“见单交货”帝王原则存在的原因是承运人与提单持有人信息不对称所造成的,那么在承运人掌握一切有关提单流转信息的CMI规则项下,指示提单往往只能扮演最终保障的角色,因为在正常贸易下,信息对等的交易双方并不需要指示提单的“物权凭证”属性,此时的指示提单便处于一个尴尬的地位。但是电子化发展并不成熟,明智的做法必然是以纸质文件为准,电子数据只能起到提高效率的作用,这里我们不得不敬佩SeaDocs在保存纸质提单方面的远见。

当然,如果指示提单上的记载于电子提单上的一致,没有人会关心该份提单是叫“指示提单”或者其他什么名字;如果电子提单与指示提单的记录并不一致,应当以纸质提单为准。笔者认为从技术层面来看,电子数据交换技术发展不过二十余年,且许多漏洞与不足尚且需要弥补和改善,电子提单出现错误的概率远远大于纸质提单;就法理而言,可转让性是提单的活力所在,而“物权凭证”的性质正是可转让性的保障,指示提单作为具有“物权凭证”属性的单据,其对于贸易的推动作用和取得买卖双方信任的能力是毋庸置疑的。

(3)纸质提单与电子提单记载不一致时承运人的举证责任与赔偿责任限制

由指示提单有无存在必要,我们想到纸质提单与电子提单记载内容不一致时该如何合理分配承运人的举证责任。电子信息技术作为新兴的通讯手段,在快速、高效和准确的优势背后,往往是不稳定、不安全。进一步说,《海牙规则》以来近百年时间,承运人的优势地位一直在被挤压,那种承运人风光无限、对货主蛮横无理的时代一去不返了;但是作为国际航运的参与者,不管是保险业、银行业、货主和买卖双方都不得不考虑承运人的生存空间的保护,这也是为什么《汉堡规则》在航运发达国家屡屡碰壁的原因,对于承运人责任过分加强的结果只可能造成整个国际航运业的崩溃。

二十世纪初期很长一段时间内,船长在甲板上肆意抽烟,随手将未熄灭的烟头朝塞满棉花的货舱里丢去,他都不会有一丝害怕,航海过失和驾船过失保护着他们;上世纪七十年代后期,承运人意识到航运的生意没有那么容易做了,在船上的时候必须倍加小心;进入新世纪,承运人们更加提心吊胆,货主总算变成了真正的“上帝”,承运人不得不对货主们言听计从。回头看CMI规则,电子信息时代似乎在电子提单上对于承运人提出了更为强人所难的要求,即作为承运人,你必须会熟练地运用EDI技术,虽然承运人不会EDI也并不违法,但是却失去了一单生意。

但是,CMI最终是以失败告终的,就承运人责任而言,CMI规则并未明确对承运人的责任作出规定。这使得船东们不得不开始担心自己会不会被带入一个无敌洞。而纸质提单与电子提单不一致最典型的情况是纸质提单与电子提单记载的收货人不一致,通常情况是,承运人手上的电子提单所写明的收货人是真正提单持有人的前手。这种情况也很容易解释,发货人或者最终收货人之前的提单持有人自主完成了传统提单的流转,并且告知了承运人,而承运人由于疏忽大意并未变更登记,导致在目的港,真正正本提单持有人无法取货,此时承运人可能对真正货主的货物构成侵占;而此时的举证责任仍然按照“谁主张谁举证”的原则进行似乎对不掌握电子数据交换核心证据的货主来说极为不公平,笔者认为,出于承运人在电子提单信息掌握的优势地位的考量,此种情形下需要采用过错推定使得举证责任倒置。

3.BOLERO模式

BOLERO(Bill fo Lading for Electronic RegistryOrganization)是1994年在欧洲委员会与承运人、商人、银行、电子通讯协会共同发起的,1997年联运保赔协会(TT Club)和国际银行结算业务公司(S.W.I.F.T)加入该项目,并且着手建立属于BOLERO自己的电子提单流通模式.

BOLERO最明显的特征就是它的封闭性,相对而言,CMI规则是全公开、开放的。正如杨良宜先生所指出的,BOLERO属“不公开的一套系统/机制”(closed system)。船公司必须申请加入BOLERO,并且通过认证、缴纳有关会费,BOLERO会给每位会员一本BOLERO手册,上面记载着BOLERO的组织结构、运行模式和提单登记方式等规则。

BOLERO电子提单的流通模式:

(1)创建提单,承运人按发货人要求签发一份电子提单,其应通过核心电子讯息平台向权利租车系统发出创建提单指令,并填写有关货物信息,后指定一个提单持有人;

(2)提单流转,当前的提单持有人向权利租车系统发出指令指定另一个提单持有人;

(3)提单修改,提单内容的修改必须由承运人根据持有提单的发货人的请求,来修改权利注册系统中的记录;

(4)提货,当最后收货人成为提单持有人,其可以将提单交回承运人并要求提货。

BOLERO创建了自己的运行模式,规定了服务合同,并厘清了BOLERO运行模式下提单法律关系当事人之间的权利义务关系和BOLERO电子提单的法律特征,几乎就是创造了自己的提单,而且是一个跨国的电子提单法律体系,而不仅仅是 SeaDocs或者CMI规则那样依赖于纸质提单。更为先进的是,每次提单权利的转让、买卖或质押都由“注册中心”来完成,而不是CMI那样由承运人自己来完成。而且这些记录将最长保留二十年的时间,以防提单当事人出现纠纷。

BOLERO注定会受到船东们的青睐,因为承运人又回到了本就属于他们的超然地位:不必去理会货物的转让情况,只要在目的港交货前,向BOLERO查询就能立即知道收货人是谁。更重要的是,BOLERO为了预防电子通讯可能出现的风险,自觉地投保了责任保险并给与每次事故10万美元的赔偿额。

但是BOLERO也存在着许多问题,首当其冲的便是那每年高达数千美元的会费,对于中远公司这样的巨型企业自然不成问题,但对于那些每年收益仅为几万美元的小公司来说,还不如在使用传统提单时更加小心翼翼;其次是法律地位的问题,正如前文讨论CMI规则时一样,作为商业惯例,BOLERO在没有得到法律的承认之前,永远不可能高枕无忧。

BOLERO同样对于承运人的责任制度没有规定,在BOLERO设计者看来,BOLERO模式下不会出现承运人自己承担损害赔偿责任,因为BOLERO会员们的过失赔偿责任早就已经转移到BOLERO自身。





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